Publicado el Deja un comentario

Gol Tributario ¿El Contribuyente es enemigo del Estado?

En principio, la respuesta debería ser un NO rotundo, ya que gracias a los contribuyentes y al pago de sus contribuciones, el Estado puede hacerle frente al gasto público, luego, los gobernados que pagamos impuestos, deberíamos ser tratados de manera grata y por lo menos con un ánimo de buena fe por parte de nuestras autoridades.

Sin embargo, la legislación vigente, tanto fiscal como penal-fiscal parecen demostrar lo contrario. Nos encontramos con los artículos 108, 109 y 113-Bis del Código Fiscal de la Federación, que en términos generales tipifican como delito de defraudación fiscal, una omisión de una contribución, siempre y cuando exista el uso de engaños o aprovechamiento de errores, o simple y sencillamente que algún contribuyente de manera voluntaria o no, adquiera una mercancía o reciba un servicio por parte de una Empresa que Factura Operaciones Simuladas (EFO), sea cual sea el monto, para estar en presencia de un delito que amerite prisión. Esto último, sin que sea necesario acreditar un dolo en la operación.

Esto es, puede darse el caso de que una empresa que reciba un servicio por parte de un EFO, y que no esté enterada, habida cuenta que a los que deducen operaciones simuladas (EDOS), no les notifican de manera personal esta situación, se encuentre cometiendo un delito.

La peor parte, viene cuando el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece que ameritará prisión preventiva oficiosa cuando el monto de lo defraudado sea superior a los $7’800,000.00 o bien, que el monto de los comprobantes que amparan operaciones inexistentes (factureras), ya sea por enajenación o adquisición, supere el monto anteriormente dicho, para considerarse como un delito cometido por la delincuencia organizada, que amerite prisión preventiva oficiosa, y pueda aplicar la ley de extinción de dominio, por atentar contra la Seguridad Nacional.

Esto es, la prisión preventiva oficiosa se estableció como un régimen de excepción para los delitos graves, tales como, terrorismo, genocidio, narcotráfico, secuestro, etc., pero en México tenemos que es el único país de la OCDE, que establece la prisión preventiva oficiosa en el caso de los delitos fiscales.

En efecto, ni siquiera en Estados Unidos, que son muy cuidadosos con la Seguridad Nacional, se establece algún supuesto en donde algún delito fiscal amerite prisión preventiva oficiosa a un contribuyente. Ya que este supuesto, supone que el contribuyente llevará a cabo su proceso y defensa, dentro de una cárcel, por considerarse y asimilarse a un enemigo del Estado.

Si bien es cierto, parece ser que estas medidas legislativas no se han aplicado hasta este extremo, lo cierto es que es legislación vigente, susceptible de ser aplicada por nuestras autoridades en el momento que consideren oportuno, y en este orden de ideas, podemos concluir que hoy en día a los contribuyentes – paradójicamente – se nos trata como enemigos del Estado, cuando debería ser todo lo contrario.

Lic. Juan Antonio Aguilar Cervantes

Publicado el Deja un comentario

CREACIÓN DE UN NUEVO RÉGIMEN FISCAL PARA PERSONAS MORALES “RÉGIMEN SIMPLIFICADO DE CONFIANZA”

El pasado 8 de septiembre se presentó ante el Congreso de la Unión el Paquete Económico para 2022, que además, se integra por cuatro componentes: los Criterios Generales de Política Económica, la Iniciativa de Ley de Ingresos, el Proyecto de Presupuesto de Egresos y la Miscelánea Fiscal.

Entre otras cosas, en el proyecto de decreto de la Miscelánea Fiscal 2022, se propone la creación de un nuevo régimen fiscal para personas morales denominado “Régimen Simplificado de Confianza de Personas Morales.”

Bajo el mencionado Régimen Simplificado de Confianza, podrán tributar las personas morales residentes en México cuyos ingresos totales en el año no excedan de 35 millones de pesos. El principal objetivo de este nuevo régimen es el de promover la activación económica mediante un esquema de simplificación que incremente la inversión e impulse la competitividad.

Dentro del régimen propuesto, los pagos provisionales del impuesto sobre la renta se efectuarían considerando el flujo de efectivo, es decir, la acumulación de ingresos para determinar la utilidad sería hasta que efectivamente sean percibidos, sin que esto implique el pago con una tasa menor.

En ese entendido, esto supondría que no se tengan que presentar declaraciones provisionales basándose en un factor de utilidad que puede no reflejar la situación económica real de un contribuyente y en muchos casos, afectarle negativamente.

Las personas morales deberán realizar la pre carga de información de sus ingresos y gastos en las declaraciones para una sencilla determinación de los impuestos.

Adicionalmente, es de señalarse que las personas morales que tributen bajo el régimen en cuestión, podrán deducir aceleradamente diversas inversiones, aplicando porcentajes anuales más altos que los que establece la Ley del Impuesto Sobre la Renta para el régimen general.

Sin más por el momento, invitamos a todos nuestros clientes a que, en caso de tener duda sobre este tema, se pongan en contacto con nosotros a fin de brindarles una asesoría al respecto.

Publicado el Deja un comentario

PROPUESTA DE UN NUEVO RÉGIMEN FISCAL PARA PERSONAS FÍSICAS (“RÉGIMEN SIMPLIFICADO DE CONFIANZA”)

El pasado 8 de septiembre se presentó ante el Congreso de la Unión el Paquete Económico para 2022, mismo que se integra por cuatro componentes: los Criterios Generales de Política Económica, la Iniciativa de Ley de Ingresos, el Proyecto de Presupuesto de Egresos y la Miscelánea Fiscal.

En el proyecto de decreto de la Miscelánea Fiscal 2022, se propone la eliminación del Régimen de Incorporación Fiscal (“RIF”), junto con la creación de un nuevo régimen fiscal para personas físicas, denominado “Régimen Simplificado de Confianza para Personas Físicas”.

En términos de lo propuesto, los contribuyentes (personas físicas) con ingresos de hasta 3.5 millones de pesos al año, podrán optar por tributar bajo el mencionado Régimen Simplificado de Confianza (cuando se dediquen a arrendar bienes o lleven a cabo actividades empresariales o profesionales y cumplan con otros requisitos).

El principal objetivo de este nuevo régimen constituye facilitar el pago y cumplimiento de obligaciones por parte de personas físicas y para operar bajo el mismo, los contribuyentes deberán de contar con RFC, firma electrónica, habilitar su buzón tributario, así como expedir y solicitar facturas.

Las tasas aplicables en este régimen, dependerán de los ingresos de cada contribuyente y varían entre el 1% y el 2.5%. Es importante destacar que se pagarían las referidas tasas sin deducción alguna y por el total de los ingresos gravables del contribuyente en cuestión.

Adicionalmente, es de señalarse que los contribuyentes que operen dentro de este régimen no estarían obligados a presentar declaraciones informativas ni contabilidad electrónica.

Sin más por el momento, invitamos a todos nuestros clientes a que, en caso de tener duda sobre este tema, se pongan en contacto con nosotros a fin de brindarles una asesoría al respecto.

Publicado el Deja un comentario

Honestidad, ética y seriedad en la abogacía: Un legado de éxito

Un abogado crítico, metódico y de valores inquebrantables, así es el Mtro. Rafael Cervantes Lebrija. Un hombre que desde hace varios años ha entregado su vida a diversos casos del Derecho Laboral. Sus clientes lo definen como un jurista audaz y de confianza, de ahí que sea uno de los más reconocidos y premiados por su ejercicio profesional; muestra incansable de los retos que ha superado con éxito y que dejarán huella como su principal legado.

“La honestidad, honradez, ética profesional, transparencia y pulcritud son los principios y valores que nos rigen y con base en ellos, brindamos servicios de alta calidad para lograr los resultados que el cliente está esperando. Ese es el legado que les dejó a las siguientes generaciones de abogados; ofrecer un servicio serio al cliente”, resaltó el Mtro. Cervantes Lebrija.

Tops “Los Mejores Abogados en México” tuvo la oportunidad de entrevistar nuevamente al Mtro. Cervantes Lebrija y conversar sobre su trayectoria, ambiciones y visión del sector laboral en el país. Y es que su Firma se ha convertido en un referente legal  para los empresarios en asuntos laborales, incluso en momentos críticos. Su prestigio ha traspasado fronteras, tanto que su Despacho ha obtenido, hasta el momento, nueve premios. Algunos de ellos internacionales. El último le fue entregado en abril de 2020 en la Ciudad de Bruselas, Bélgica, como “La Mejor Firma de Abogados de la región en Materia Laboral”, otorgado por la Sociedad Europea de Calidad en el Servicio.

“Es para nosotros un honor y satisfacción recibir todos estos premios, porque nos hace pensar que vamos en el camino correcto, que los principios y valores que siempre han regido al interior de nuestro Despacho han sido los correctos”, puntualizó el especialista en Derecho Laboral.

Con la firme convicción de ofrecer un servicio altamente competitivo y de extraordinaria calidad, es que Cervantes, Lebrija & Asociados proyecta para el segundo semestre de este año aperturar dos oficinas más que se sumarán a las siete con las que ya cuenta en la república mexicana. Una de ellas se ubicará en la Ciudad de Cancún, Quintana Roo, para atender a clientes de la región sureste, principalmente a quienes se dedican a la industria hotelera y de alimentos y bebidas; el segundo centro de operaciones se localizará en Guadalajara.

“Nuestro crecimiento en el sureste se debe a que nuestros clientes más importantes se encuentran ubicados en esa región. Mientras que en Oaxaca y Campeche nuestros principales clientes son de la industria automotriz y grupos financieros”, señaló el el Mtro. Rafael Cervantes Lebrija.

Publicado el Deja un comentario

Licencias Obligatorias (artículo en colaboración)

Uno de los principales objetivos del derecho es regular la satisfacción de necesidades y dar solución a los nuevos problemas que surgen diariamente en la sociedad, como es el caso de la falta de acceso a diversos servicios básicos, así como la protección de la salud y la obtención de los medicamentos que lo garanticen.

Tomando en consideración los diversos problemas que existen en países en vías de desarrollo, tales como desabasto y poco acceso a medicamentos, los cuales son provocados en gran medida a partir de la pandemia generada por el virus COVID 19, situación que motiva a los dirigentes de estos países a obtener provecho de todas y cada una de las herramientas jurídicas disponibles para lograr el máximo aprovechamiento de algunas flexibilidades contenidas en los diversos ordenamientos jurídicos, tanto nacionales como extranjeros; situación por la cual fue necesaria la creación de Licencias Obligatorias, figura que busca alcanzar el acceso a medicamentos y servicios de salud para la sociedad en general.

– Breve historia de las Licencias Obligatorias

La intención de las Licencias Obligatorias es garantizar el acceso a los medicamentos, buscando imitar el poder que tienen los titulares de las patentes sobre sus invenciones.

El concepto de Licencia Obligatoria se contempla en la legislación mexicana desde hace algunos años, y en otros países, como Inglaterra, desde 1963 ya formaba parte del Estatuto de los Monopolios del Reino Unido. En 1873, en el Congreso de Viena, se intentó lograr una reforma en materia de Patentes, en la cual, los legisladores Austriacos discutieron que el monopolio de la explotación de la patente debería ser revisado en los casos requeridos por el interés público. Es decir, debería de tener un peso diferente la argumentación en las invenciones que fueran a ser útiles a la generalidad social. Por otro lado, fue hasta 1883, mediante el Convenio de Paris, que se estipuló y se incluyeron estas excepciones a la normativa internacional al incluir las regulaciones generales para la concesión de una licencia obligatoria, en un intento de fortalecer su aplicación en contra de los ejercicios abusivos de los derechos sobre las patentes. Sin embargo, las reglas específicas y uniformes para la licencia obligatoria sólo fueron establecidas en la revisión del convenio en Estocolmo, en 1967.

– Generalidades de las Licencias Obligatorias.

Actualmente la Organización Mundial del comercio (OMC), a través de las normas contenidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) firmado en el año de 1994, contempla y regula esta figura de Propiedad Intelectual. El concepto que emplea la propia OMC es:

“Por licencias obligatorias se entiende el permiso que da un gobierno para producir un producto patentado o utilizar un procedimiento patentado sin el consentimiento del titular de la patente. Se trata de una de las flexibilidades que permite en lo que respecta a la protección de las patentes, el Acuerdo de la OMC sobre Propiedad Intelectual”.

Si bien la definición anterior es primordialmente pragmática, no abarca todos los confines a los que se debe hacer referencia. La construcción de esta figura a lo largo de los años ha sido primordialmente legal y no tanto de carácter doctrinario, sin embargo, existen posturas generadas desde las académicas que facilitan el entendimiento de su alcance, por ejemplo: “la licencia obligatoria es el término dado a un enfoque legal que permite la manufactura de medicamentos genéricos sin el consentimiento del titular de la patente”. Por otro lado, Margaret Duckett establece su postura sobre este tema con las siguientes palabras:

“(La licencia obligatoria), como una medida orgánica positiva en el sistema de patentes tendiente a provocar que no surja una distorsión entre el interés público y el interés particular del patentado. No se trata de una excepción, sino de un elemento regular que integra y delimita el derecho de las patentes”.

Derivado de lo anterior, estamos de acuerdo con Regina Küchle, Alejando López y Juan C. Macouzet, cuando en su trabajo señalan la siguiente definición:

“Las licencias obligatorias permiten a un gobierno a autorizar a una empresa, agencia gubernamental, o a un tercer el uso y explotación de una patente sin el consentimiento de su titular, con el ánimo de tratar de preservar el equilibrio entre los intereses públicos y los privados sobre la base de una decisión que corresponde a una autoridad competente que otorga derechos exclusivos a una persona, quien debería generalmente compensar al titular por medio del pago de una remuneración”.

Con base en lo anterior, la regulación de las licencias obligatorias contiene ciertas limitantes, una de las más importantes es que éstas únicamente pueden operar cuando la copia genérica del medicamento se produce principalmente para el mercado interno, no para la exportación. En otras palabras, si hablamos de estadística, las licencias obligatorias tienen una mayor eficacia en países productores de medicamentos.

Otra de las principales situaciones, es el hecho de que el titular de la patente sigue teniendo derechos sobre ella, no existe ningún tipo de limitación a su propia producción o se estaría frente a algún tipo de expropiación. Además, uno de los derechos que están incluidos es el de recibir un pago por las copias autorizadas de los productos.

Por lo que, a priori a la determinación de invocar el uso de una Licencia Obligatoria, el Acuerdo sobre los ADPIC establece en su artículo 31 una serie de condiciones para emitirlas. En particular:

 “Normalmente, la persona o la empresa que solicite una licencia tiene que haber intentado previamente negociar, en términos comerciales razonables, una licencia voluntaria con el titular de la patente. Sólo si ello no es posible puede emitirse una licencia obligatoria, y aunque se haya emitido una licencia obligatoria, el titular de la patente tiene que recibir una remuneración; el Acuerdo sobre los ADPIC establece que “el titular de los derechos recibirá una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta del valor económico de la autorización”, pero no define lo que se entiende por “remuneración adecuada” o “valor económico”.

Además, las licencias obligatorias deben cumplir algunos requisitos adicionales:- No pueden ser otorgadas en exclusiva a los licenciatarios -es decir, el titular de la patente puede continuar la producción-, y deben estar sujetas a revisión judicial en el país de que se trate. Así, el Acuerdo sobre los ADPIC establece que el titular de la patente también debe tener la posibilidad de recurrir en ese país, cumpliendo con los siguientes requisitos:

A) Tipicidad.- Existen, una serie de circunstancias que deben cumplirse necesariamente para que se pueda autorizar la ejecución de estas licencias, las cuales deben estar expresamente señaladas en el derecho positivo de cada uno de los países donde se pretende aplicar.

B) No exclusividad.- Las licencias obligatorias son exclusivamente para robustecer la producción nacional y no pueden ser emitidas para exportación o beneficio de quien designe el Estado, por lo que las licencias no otorgan ningún tipo de derecho exclusivo a los licenciatarios, ya que el inventor no es privado de seguir explotando su invención.

C) No Transmisibilidad.- En congruencia con el apartado anterior, si el licenciatario no dispone de ningún tipo de exclusividad sobre el producto, es lógico entender que no puede transmitir los derechos que el estado le confiere, ni subcontratar a algún tercero para realizar la producción.

D) Remuneración.- El inventor tiene derecho a recibir una contraprestación, que es obligación del Estado, ya que el titular de la patente con licencia conserva el derecho a seguir percibiendo regalías que deberán estar de acuerdo con las circunstancias señaladas en el apartado de la tipificación de cada Estado.

E) Alcance y temporalidad.- Debido a que es una excepción al derecho de patente originada por causas de fuerza mayor, las Licencias Obligatorias deben delimitar sus tiempos de aplicación y el objetivo que deben de cumplir, estas licencias estarán vigentes siempre y cuando persistan las circunstancias que la originaron.

F) Otorgamiento en forma casuística.- Las Licencias Obligatorias son aplicables únicamente para solucionar las necesidades de un caso de emergencia en particular.

G) Revocación en caso de modificación de las circunstancias.- Se pueden revocar las Licencias Obligatorias, siempre y cuando las circunstancias por las cuales se originaron desaparezcan.

H) Disponibilidad de revisión judicial o independiente.- Tanto la concesión como la remuneración que habrá de pagarse están sujetas a revisión judicial a cargo de las autoridades pertinentes de cada Estado o bien a cargo de alguna entidad independiente en beneficio del titular de la patente, con esto se evitan las decisiones leoninas y se pretenden proteger los derechos de inversión internacional.

I) Negativa a tratar.- Por regla general, las Licencias Obligatorias proceden cuando el titular de la patente se niega a otorgar una licencia voluntaria que le ha sido solicitada en términos comerciales razonables.

Las licencias obligatorias pertenecen a la gama de disposiciones legales cuyo uso sólo aplica en momentos caóticos, que si bien son escenarios poco habituales, no dejan de ser probables, por lo que siempre es mejor contemplarlas. Por lo anterior, México tuvo a bien modificar, años antes de la entrada en vigor del TLCAN –ahora Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá-, su sistema jurídico por lo que modificó su legislación en materia de propiedad intelectual para generar las condiciones necesarias para aplicarla.

– Panorama Mexicano

Para que el Gobierno Federal pueda tener en consideración el tomar la decisión de emitir la declaratoria de enfermedad grave de atención prioritaria, decisión que vendría acompañada del proceso de otorgamiento de licencias obligatorias por causa de emergencia nacional, que en términos del artículo 5 y 153 de la Ley Federal para la Protección de la Propiedad Industrial (LFPPI) y el 51 del Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial, en concordancia con lo dispuesto en el Convenio de Paris, en el ADPIC, en el T-MEC y en el TLCAELC-MX tendría que desahogar las siguientes etapas:

  • A pesar de la existencia de licencias obligatorias, se impida, se encarezca o se entorpezca la producción o distribución de medicamentos para la población.
  • La enfermedad de la que se trate sea reconocida por la Organización Mundial de Salud como una enfermedad grave de atención prioritaria.
  • Habiendo emitido la declaratoria, las farmacéuticas podrían solicitar la concesión de una licencia de utilidad voluntaria o pública ante el IMPI.
  • La Secretaría de Economía, la Secretaría de Salud y el titular del Ejecutivo Federal tomarían la decisión de elegir llevar a cabo la explotación de ciertas patentes, mediante la concesión de licencias públicas.
  • Las condiciones de producción y calidad, duración y campo de aplicación de la licencia será dictada a discreción de la Secretaría de Salud.
  • El IMPI será el encargado de establecer el monto razonable de las regalías, determinando que la licencia de utilidad no será exclusiva ni transferible, de igual forma, determinará que el tiempo de duración de la licencia de utilidad pública será por el tipo que dure la emergencia que la origina.

En relación a las flexibilidades autorizadas a países en desarrollo conforme a la Decisión del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio, celebrada el 30 de agosto de 2003, relativa a la aplicación del párrafo 6 de la Declaración de Doha relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública, que permiten a los países importar medicamentos genéricos fabricados al amparo de licencias obligatorias, México ha precisado que únicamente haría uso del sistema como importador en situaciones de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, sin que ello haya tenido lugar, e incluso a la fecha no se ha otorgado licencia alguna por causa de utilidad pública, aun existiendo disposición expresa en la nueva LFPPI.

La LFPPI establece que en el caso de las invenciones patentadas, después de tres años a partir de la fecha de concesión de la patente o cuatro años de la presentación de la solicitud, según lo que ocurra más tarde, cualquier persona puede solicitar al IMPI que se le conceda una licencia obligatoria para explotar la invención, cuando la misma no se use en México, a menos que existan razones justificadas.

Tenemos que considerar que conforme lo establecido en la LFPPI, si un tercero presenta una solicitud de licencia obligatoria, el titular tendría un año a partir de la fecha en que el IMPI informa acerca de la solicitud de licencia obligatoria, para remediar el no uso de la invención y comience a hacer uso de la patente en México, sea mediante la exportación del producto patentado o usarlo en nuestro país directamente o a través de una licencia registrada ante el IMPI. Por lo tanto, el riesgo de una licencia obligatoria en realidad no se reduce mediante la presentación de una declaración de uso de la patente.

En caso de existir petición de una licencia obligatoria, el solicitante también tiene la obligación de proporcionar pruebas que demuestren la capacidad técnica y económica para el uso de la patente en México. Además, la LFPPI establece que después de dar la oportunidad de remediar la no explotación, debe haber una audiencia entre las partes en la que el IMPI decidirá sobre la concesión de una licencia obligatoria, y si decide concederla, será establecida su duración, condiciones, campo de aplicación y la cantidad de regalías, mismas que deberían ser justas y razonables.

– Conclusión

El problema recurrente tanto en la legislación mexicana como en los tratados de propiedad intelectual, se ve materializado en que las normas de propiedad intelectual no definen ni proporcionan ejemplos o parámetros de excusa justificada para no trabajar una patente, ni cómo debe probarse, por lo que cualquier tipo de prueba permitida por nuestra legislación debería ser aceptada por el IMPI para soportar justificación o excusa de no trabajar la patente en México como una excepción para la potencial solicitud de licencia obligatoria y eventual análisis por esta autoridad bajo la base de caso por caso.

Como se menciona en el párrafo anterior, las autoridades de todos los países tienen criterios muy establecidos en cuanto a la información que el inventor debe presentar ante las oficinas de patentes para poder ser recompensados con la protección según el derecho de propiedad intelectual.

Ante esta situación, la problemática se ramifica, ya que hasta el momento sólo tenemos como certeza el que los solicitantes deben presentar las pruebas y los datos que comprueben sus pretensiones ante el Estado, tanto para el trámite de una patente como para la obtención de un registro sanitario. De esta manera, podemos observar que estamos ante un mismo problema que ataca por igual a dos campos jurídicos interrelacionados, el sector salud y el sistema de propiedad intelectual.

Esta información carece de una protección única, es decir, aparece diseminada en párrafos u oraciones a lo largo de los textos nacionales o internacionales en materia de propiedad intelectual de todo el mundo. Por ello, una correcta identificación, redacción y regulación en pro de la protección que se merecen el cúmulo de datos que arrojan las investigaciones y desarrollan nuevas moléculas o fármacos para la creación de nuevos medicamentos resulta de imperiosa observancia e importancia.

Nuestro siguiente punto se relaciona directamente con el estado actual de perspectivas legislativas que se tiene hoy en día de los datos clínicos, respetando mediante la implementación de una visión holística de las condiciones que rodean a esta información, tanto en materia de salud, como en materia de propiedad intelectual.

De acuerdo a lo anterior, se pretende realizar una crítica constructiva para lograr determinar qué sistema de protección resulta el más adecuado para su correcta salvaguarda o si el actual es el mejor que se le puede otorgar.