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Creel-Cuéllar Aiza y Enríquez

"Prácticas monopólicas que afectan la competitividad en México"

En México, al igual que en otras jurisdicciones existen normas que prohíben ciertas prácticas comerciales al considerarlas anticompetitivas. El papel de estas normas no se limita sólo a proteger a los consumidores de los efectos adversos que tienen estas prácticas anticompetitivas, sino que también buscan asegurar una “cancha pareja” para que empresas -grandes, medianas y pequeñas- puedan competir en el mercado.

La ley mexicana reconoce dos tipos de prácticas anticompetitivas. Por una parte, se encuentran las denominadas prácticas monopólicas absolutas, que corresponden a acuerdos colusorios (que pueden ser verbales, escritos, explícitos o implícitos) entre competidores tendientes a eliminar la presión competitiva que ejercen entre ellos. Por otra, se encuentran las prácticas monopólicas relativas, que se refieren al abuso por parte de una empresa con una posición dominante en el mercado.

Prácticas Monopólicas Absolutas

Este tipo de acuerdos entre competidores son ilegales en todos los casos y no admiten justificaciones, incluso, si derivan en eficiencias aparentemente benéficas para los consumidores, ya que suelen conllevar diversos efectos adversos para los mercados y el desarrollo, que se asemejan a las características existentes en un mercado monopólico que, por lo general, serán más dañinos que los beneficios que pudiesen generarse. Estos efectos generalmente se asocian a:

Incrementos en precios: Cuando los proveedores llevan a cabo prácticas que hacen que sus precios se mantengan artificialmente elevados, los consumidores no tienen alternativa más que pagar esos precios monopólicos. Incluso en acuerdos tendientes a disminuir precios, lo cierto es que, en ausencia del acuerdo, es probable que los precios hubiesen disminuido aún más.

Disminución en la innovación y la eficiencia por parte de las empresas: La innovación y eficiencia permite a los oferentes competir por la elección de los consumidores; sin embargo, cuando los oferentes dejan de competir entre ellos, estarán menos motivados para hacerlo.

Servicio más deficiente en detrimento de los consumidores: Cuando un oferente se enfrenta al riesgo de perder clientes a favor de un competidor, trata de ofrecer un mejor servicio; cuando se elimina la presión competitiva entre los oferentes, estarán menos motivados a ofrecer un buen servicio.

Los consumidores realmente no tienen una libertad de elección: Aunque aparentemente los consumidores puedan tener opciones, cuando los oferentes se coluden para ofrecer productos similares a precios similares, la libertad para elegir no existe.

Pérdida de confianza por parte de los consumidores en una determinada industria: Cuando se hace del conocimiento público que cierto sector sufre de prácticas monopólicas absolutas, se levantan sospechas para los consumidores respecto a todos los participantes de la industria, aun y cuando no todos hayan actuado de esa forma.

Estas prácticas monopólicas absolutas se refieren a las siguientes:

Fijación de precios: Se refiere al acuerdo para fijar o manipular el precio de venta de bienes o servicios. Aunque esta práctica también es ilegal en el caso de acuerdos para fijar el precio de compra de bienes o servicios, es más frecuente que se lleve a cabo por parte de los oferentes.

Limitación de la oferta: Se refiere al acuerdo para limitar la oferta de bienes o servicios a un volumen determinado (lo que trae aparejados precios artificialmente altos). Al igual que en el caso de la fijación de precios, esta práctica también es sancionable respecto a los acuerdos entre competidores para limitar el volumen de compra de un bien o servicio, pero es más frecuente que ocurra entre oferentes.

Asignación de mercados: Se refiere a la división o asignación de mercados en términos de territorios, clientes, proveedores o temporalidades. Estos acuerdos son particularmente nocivos en la medida en que crean efectivamente -para cada mercado dividido o asignado- un monopolio, privando a los consumidores de cualquier elección.

Coordinar posturas en licitaciones: Esto incluye cualquier elemento relacionado con la postura u oferta, incluso el participar o no en un determinado proyecto objeto de una licitación.

Intercambiar información comercialmente sensible: Cualquier intercambio de información que pueda llevar a incurrir en una de las prácticas mencionadas en los incisos anteriores.

La sanción por incurrir en prácticas monopólicas absolutas puede alcanzar hasta el 10% de los ingresos anuales de las empresas involucradas, además de multas a las personas físicas que estén involucradas, e incluso responsabilidad penal para aquellas personas físicas que participen directamente en dichas prácticas.

Prácticas Monopólicas Relativas

Las prácticas monopólicas relativas se refieren a las prácticas comerciales abusivas por parte de una empresa con una posición relevante en el mercado. A diferencia de las prácticas monopólicas absolutas (que sólo pueden llevarse a cabo entre competidores), las prácticas monopólicas relativas generalmente ocurren en una relación vertical dentro de la cadena de valor (i.e., productor-distribuidor- comercializador).

El catálogo de conductas que pueden actualizar este tipo de prácticas es amplio, e incluye, entre otras, la fijación de precios de reventa, ventas atadas, ventas sujetas a exclusividad, descuentos sujetos a exclusividad, negativa de trato, ventas por debajo de costos, subsidios cruzados, discriminación injustificada de precios, restringir el acceso a un insumo esencial, estrechamiento de márgenes de un insumo esencial y cualquier otra acción cuyo efecto sea -injustificadamente- incrementar costos, obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan otras empresas.

Las prácticas monopólicas relativas también se distinguen de las prácticas monopólicas absolutas en cuanto a que no necesariamente serán ilegales, ya que, para ello, se requiere que se reúnan los siguientes requisitos:

Que el agente que la lleva a cabo tenga poder sustancial. El primer indicador de poder sustancial es una participación de mercado elevada en comparación con la de sus competidores, aunque esto debe complementarse con el análisis de otros elementos como son la existencia de barreras a la entrada, posibles sustitutos y el poder de compra de los clientes, entre otros.

Que la práctica pueda desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir sustancialmente su acceso al mismo o establecer ventajas exclusivas a favor de uno o varios agentes.

Que las eficiencias en beneficio de los consumidores no sopesen los efectos anticompetitivos.

En otras palabras, para que una práctica monopólica relativa sea ilegal, es necesario que se actualicen los tres elementos listados anteriormente.

La sanción por incurrir en prácticas monopólicas relativas puede alcanzar hasta el 8% de los ingresos anuales de las empresas involucradas, además de multas a las personas físicas que estén involucradas.

Notas Finales

Aunque la normatividad en materia de competencia económica se introdujo en México desde mediados de los 90s, su conocimiento es aún limitado entre el grueso de las empresas, lo que puede llevar a violar la ley inadvertidamente.

Dada la gravedad de las sanciones, es recomendable asesorarse oportunamente previo a la materialización de estrategias comerciales que, en resumen, (i) deban discutirse o acordarse con algún competidor; o (ii) que puedan llevarse a cabo aprovechando la posición dominante o poder de mercado. Igualmente, es altamente recomendable capacitar a los directivos y empleados de empresas en materia de competencia económica a fin de obtener los conocimientos básicos en la materia, que ayuden a las empresas a evitar incurrir en prácticas ilegales que no sólo pueden tener un impacto económico importante, sino también un impacto reputacional significativo, ya que tanto la Comisión Federal de Competencia Económica como el Instituto Federal de Telecomunicaciones publican los nombres de las empresas y personas físicas sancionadas por incurrir en una práctica monopólica.

Al respecto, el sitio web de la Comisión Federal de Competencia Económica contiene diversos apartados con información respecto a las conductas que son sancionadas y que pueden resultar útiles, incluyendo un apartado sobre preguntas frecuentes y uno sobre los principales conceptos en materia de competencia.

"Actividad PRO-BONO y de responsabilidad social"

A nivel mundial, nos enfrentamos con una crisis humanitaria y migratoria en materia de refugiados. Esto incluye también a México por nuestra situación geográfica. Al 2020, hay más de 82.4 millones de personas que se han visto obligadas a huir de sus hogares, de las cuales 26.4 millones son refugiados, 48 millones desplazados y 4.1 millones solicitantes de asilo, es decir estas personas se han visto forzadas a migrar por situación de violencia, conflicto o cambio climático. Para poder enfrentar esta crisis, se requiere del trabajo conjunto de organizaciones internacionales como ACNUR y de actores del sector privado que incluyen a firmas de abogados como Creel. Es vital el fomento de la cultura Pro-Bono dentro de las firmas de abogados para atender la crisis migratoria y, por lo tanto, Creel tiene un equipo dedicado a este tema.

La gravedad de la crisis global humanitaria y migratoria en materia de refugiados

La crisis global humanitaria y migratoria antes descrita, se ha visto acrecentada dramáticamente por los efectos de la pandemia por Covid-19. De los 26.4 millones de refugiados, más de la mitad son menores de 18 años. El 86% de estas personas ha sido acogido por países en desarrollo. En Latinoamérica, particularmente en México, el problema migratorio y en materia de refugiados ha alcanzado niveles sin precedentes en los últimos años. Decenas de miles de personas solicitan anualmente asilo en México buscando que se les reconozca su condición de refugiados. Se trata de personas que, en su mayoría, escapan de sus países—principalmente centroamericanos y del Caribe—por circunstancias extremas causadas por crisis políticas, económicas y sociales, que han puesto en riesgo su integridad física y hasta su vida. Estas personas tienen un temor fundado ya que son perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o género.

La realidad es que la comunidad internacional no ha logrado resolver esta crisis humanitaria. Los países receptores de refugiados enfrentan grandes retos para poder tener acceso a un sistema justo, que garantice la seguridad de las personas que han huido de sus países por las razones antes mencionadas.

La Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) apoya a estos Estados a enfrentar los desafíos en la gestión del asilo y la migración, de una manera que sea sensible a los problemas que enfrenta este grupo de la población.

¿Quiénes son los refugiados?

Los refugiados son personas que no pueden regresar a su país de origen debido a un temor fundado de persecución, conflicto, violencia u otras circunstancias que hayan perturbado seriamente el orden público y que, como resultado, requieren protección internacional. Las personas refugiadas son un grupo específicamente definido y protegido en el derecho internacional, porque la situación en su país de origen les imposibilita el regreso a sus hogares.

La misión de ACNUR para atender la crisis global humanitaria y migratoria en materia de refugiados .

ACNUR es la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados. Su misión es salvaguardar los derechos y el bienestar de aquellas personas que huyen de la violencia o persecución en sus países, garantizando que tengan el derecho efectivo a ser protegidas y solicitar asilo en otro país. ACNUR actualmente trabaja en 132 países ayudando a las personas desplazadas, prestando servicios de protección legal y gestoría, servicios comunitarios, de relaciones públicas y de apoyo a la salud.

La función de ACNUR se centra principalmente en lo siguiente:

Asegurar que las políticas, prácticas y debates sobre la gestión de la migración tengan en cuenta las necesidades particulares de protección de las personas solicitantes de asilo, refugiadas y apátridas, y que se reconozca el marco legal existente internacionalmente y en los diferentes países para satisfacer dichas necesidades;

Asistir a los Estados y socios a enfrentar los desafíos en la gestión del asilo y la migración, de una manera que sea sensible a los problemas de dicha protección;

Identificar en qué medida la migración, la trata de personas y las circunstancias relacionadas afectan a las personas bajo el mandato de ACNUR; y

Apoyar a los Estados para que se respete el carácter universal de los derechos humanos y se refuercen los principios y la práctica de la protección internacional de refugiados.

La crisis migratoria en materia de refugiados en México

México enfrenta muchos retos en relación con la crisis migratoria en materia de refugiados. Decenas de miles de personas anualmente buscan protección en México solicitando asilo y que se les reconozca la condición de refugiados a causa de la violencia, crisis políticas, económicas y sociales existentes en sus países, principalmente provenientes de naciones de Centroamérica y del Caribe.

Aunque es cierto que muchas de las personas que escapan de sus países por dichas circunstancias pasan por México, solamente en tránsito para poder llegar a Estados Unidos, muchas de ellas permanecen en el territorio nacional. De acuerdo con los datos presentados por la Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados (COMAR), de enero a mayo de 2021, se registraron 41,195 solicitudes de asilo en México, superior a las 41,179 solicitudes que se presentaron en 2020, cuyo número fue afectado por la pandemia.

Recientemente, la situación se ha deteriorado a causa de la llegada de miles de personas provenientes de Haití que buscan asilo aquí a causa de la crisis política, económica y social que atraviesa dicho país, agravada por recientes desastres naturales. De acuerdo con un comunicado conjunto de ACNUR, la Organización Internacional para los Migrantes (OIM), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en Haití la violencia y la inseguridad van en aumento. La crisis en México en relación con Haití se agudizó, derivado del desalojo masivo por parte de Estados Unidos de miles de haitianos de un campamento fronterizo.

La labor de ACNUR en México

En relación con la problemática anterior, el gobierno mexicano cuenta con el apoyo de la ACNUR para salvaguardar los derechos y el bienestar de aquellas personas que han huido de sus países. La labor de ese organismo es asegurar que las personas que huyen de la violencia o la persecución tengan el derecho efectivo a ser protegidas y solicitar asilo. Las prioridades y actividades de ACNUR en México son las siguientes:

Monitoreo de puntos fronterizos, estaciones migratorias y albergues de migrantes; Identificación y canalización de casos al procedimiento de la condición de refugiado;

Cabildeo para armonizar la legislación nacional con los estándares internacionales de protección de los refugiados, apátridas y otras personas de nuestro interés;

Capacitación de funcionarios (INM, Policía, Gobiernos Federal y Estatal); Apoyo técnico en protección internacional y el vínculo con las víctimas de trata, niños y niñas no acompañados, apatridia o falta de nacionalidad; y apoyo a los gobiernos locales y la sociedad civil para facilitar la integración de las personas refugiadas en el país.

El marco legal para apoyo de los refugiados en México

México cuenta con un robusto marco normativo para la protección de los refugiados, establecido en diversos tratados internacionales suscritos por México, así como en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en diversa normativa secundaria como la Ley de Migración, la Ley sobre Refugiados, la Protección Complementaria y Asilo Político, la Ley de Nacionalidad, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y la Ley General de Víctimas, entre otras.

Refugiado, conforme al Artículo 1(A) (2) de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (de la que México es parte desde 2000) está definido como:

Cualquier persona que con fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

[Énfasis añadido]

Conforme al Artículo 11, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México reconoce el derecho de toda persona a buscar y recibir asilo reconociendo la condición de refugiado, de conformidad con los tratados internacionales aplicables.

Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo. El reconocimiento de la condición de refugiado y el otorgamiento de asilo político, se realizarán de conformidad con los tratados internacionales. La ley regulará sus procedencias y excepciones.

[Énfasis añadido]

La importancia del trabajo Pro-Bono en la crisis humanitaria y migratoria en materia de refugiados en México

Con base en dicho marco legal aplicable, para resolver la crisis humanitaria y migratoria en materia de refugiados en México, es necesario un esfuerzo conjunto que involucre: (i) al Gobierno, (ii) a las asociaciones civiles, (iii) a los organismos internacionales (como ACNUR), y (iv) al sector privado, incluyendo las firmas de abogados como Creel.

Al llegar a México, las personas buscando refugio se enfrentan con un sistema burocrático muchas veces desbordado de casos por el rezago, consecuencia del aumento de casos y de los cortes presupuestales en varias dependencias encargadas del procesamiento de estos asuntos. Es aquí donde el trabajo de Creel y los demás Aliados Pro-Bono de ACNUR es de vital importancia.

La experiencia de Creel como Aliado Pro-Bono de ACNUR

Dentro del trabajo de las firmas de abogados está el prestar servicios legales Pro-Bono, como parte de la función social de la profesión de apoyar a la comunidad y de asegurar la defensa de los derechos humanos. Particularmente, la labor de las firmas de abogados como miembros del sector privado para ayudar a atender la crisis humanitaria y migratoria en materia de refugiados en México es fundamental.

Consciente de esta función, desde 2017 Creel colabora con ACNUR, muydecercaconlasoficinaslocales de ACNUR en México, como un Aliado Pro-Bono. A través de esta colaboración, Creel brinda asesoría legal a ACNUR en relación con el acompañamiento en procedimientos administrativos ante COMAR y otras autoridades, para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiados de personas que llegan a México solicitando asilo, así como en procesos judiciales relacionados (por ejemplo, juicios de amparo para impulsar los procedimientos administrativos). Esta colaboración es para apoyar a ACNUR en sus actividades relacionadas con la identificación y canalización de casos al procedimiento de la condición de refugiado.

La experiencia de Creel como Aliado Pro-Bono de ACNUR ha sido sumamente importante, ya que el trabajo Pro-Bono es parte del ADN

de la Firma. Todo caso en el que Creel apoya a ACNUR es tratado de la misma manera, que cualquier asunto de un cliente de la Firma.

La importancia de dedicar recursos al proyecto como Aliado Pro-Bono de ACNUR

Para poder apoyar a ACNUR de manera adecuada, y considerando que esta colaboración involucra asesoría legal en casos complejos que requieren innovación y creatividad para poder superar los retos a los que se enfrentan las personas buscando asilo ante las diversas dependencias, los abogados de Creel han recibido diversos cursos de capacitación impartidos por personal de ACNUR, así como por otros aliados Pro-Bono en materia de apoyo a refugiados. Asimismo, la Firma ha dedicado recursos importantes para la apropiada atención de estos casos con la creación de equipos multidisciplinarios con el involucramiento de Socios, Counsel, Asociados y Pasantes de diversas áreas de la Firma.

La importancia de la colaboración entre los Aliados Pro-Bono de ACNUR

Además de los recursos que se dediquen dentro de la Firma, para poder apoyar adecuadamente a ACNUR en la defensa de los derechos de los refugiados en México, es necesaria una verdadera colaboración entre las diversas firmas que apoyan como Aliados Pro-Bono. A diferencia de como normalmente funcionan las firmas en el mercado legal, en donde todas ellas son competidoras, en materia Pro-Bono, las firmas tienen un espíritu de verdadera colaboración. En este caso, todas las firmas se benefician del trabajo que otras firmas han realizado, estando conscientes que se tiene un mismo objetivo: que las personas buscando asilo tengan acceso a un sistema legal justo, que garantice su seguridad y el reconocimiento de su condición como refugiados en los casos que así se amerite.

Consideraciones finales

La crisis humanitaria y migratoria en materia de refugiados en México está muy lejos de ser resuelta y, por ello, el trabajo de organismos internacionales como ACNUR es vital para ayudar en la defensa de los derechos humanos de los refugiados, con base en el derecho internacional y el ordenamiento legal mexicano. Para cumplir con dicho objetivo, los Aliados Pro-Bono de ACNUR deben de seguir dedicando los recursos necesarios para la capacitación de su personal legal y para la colaboración entre las diversas firmas que apoyan la causa. Para esto, es muy importante que las firmas de abogados en México sigan fomentando el trabajo Pro-Bono de sus abogados y que este se trate como trabajo facturable de cualquier cliente de dichas firmas.

En Creel estamos comprometidos con esta misión y protección de los derechos humanos, y es por eso que basamos nuestro modelo de Responsabilidad Social en 3 ejes distintos; uno de los cuales es el eje social, que de manera institucional se basa en el compromiso con la ONU por un desarrollo sostenible al 2030. Siendo así, somos signatarios del Pacto Mundial y estamos comprometidos con los ODS. Nuestro Programa Pro-Bono requiere que todos y cada uno de los abogados y abogadas de la Firma brinden un mínimo de 20 horas al año y aportar así al desarrollo positivo de nuestra comunidad.